关于国际注册第670622号“OSTENIL”商标
撤销复审决定书
商评字[2017]第0000165558号
申请人因国际注册第670622号“OSTENIL”商标（以下称复审商标）撤销一案，不服商标局商标撤三字[2017]第Y000484号决定，于2017年02月27日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
商标局决定认为，申请人在指定期限内在核定使用商品上不使用正当理由不成立，故撤销复审商标。
申请人复审的主要理由：复审商标实际使用的商品为“用于关节内注射的高粘溶液”，该产品将在瑞士生产，出口至中国，以预填充无菌注射器的产品形式推入市场。根据中国食品和药品管理局的相关规定，申请人正在办理药品进口监管审批等手续，因而复审商标指定商品尚未进口至中国大陆。综上，申请人未在规定期限内使用复审商标是出于正当理由，请求维持复审商标。
申请人向我委提交了以下主要证据：
1、（2017）京中信内经证字16526号公证书（原件）；
2、申请人生产的OSTENIL高粘溶液注射器在香港、台湾、印度尼西亚、泰国等国家已获得上市许可证（复印件）；
3、国家食品药品监督管理总局发布的《已获得境外医疗器械上市许可的境外医疗器械首次注册》（截图）；
4、申请人为OSTENIL注射液产品制作的多语言说明标签（复印件）；
5、《最高人民法院知识产权司法解释理解与使用》摘要（复印件）。
我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、复审商标于1997年2月4日获准国际注册，并指定在中国进行领土延伸保护，核定使用的商品为第5类药品、杀真菌剂等，注册人为本案申请人，后经续展，商标权专用期限至2027年2月4日止。
2、被申请人以复审商标连续三年停止使用为由，于2016年4月21日向商标局提出撤销申请。商标局于2017年1月20日作出撤销复审商标的决定。
以上事实有商标档案在案佐证。
我委认为，本案复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用修改前的《商标法》，相关程序问题适用修改后的《商标法》。依据申请人的复审理由及提交的在案证据，本案焦点为复审商标在2013年4月21日至2016年4月20日期间（以下称复审期间）是否在指定的药品、杀真菌剂等商品上进行了真实有效的商业使用。
修改前《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条规定“……有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标……”如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，可认定有正当理由。本案中，申请人提交的证据1、3系其在复审期间未能对复审商标进行实际使用的说明，仅凭申请人单方的说明难以认定其具有不使用的正当理由。另外，申请人未提交证据证明其曾经向国家食品药品监督管理总局提交相关申请，为境外医疗器械上市作积极准备。复审商标于1997年2月4日获准国际注册，并指定在中国进行领土延伸保护，该时间至本案审理时已长达二十年，远远超过了《已获得境外医疗器械上市许可的境外医疗器械首次注册》规定的90日内审结的时限。因此，申请人未能通过国家食品药品监督管理总局关于《已获得境外医疗器械上市许可的境外医疗器械首次注册》的审核，该理由难谓正当。故申请人主张其于复审期间在核定使用商品上未对复审商标进行实际使用具有正当理由，缺乏事实依据，我委不予支持。
商标的使用，是指商标的商业使用。包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用的证据材料包括商标所有人的使用证据和商标被许可人的使用证据。申请人提交的证据2、5与复审商标的使用情况无关；证据4在无相关销售合同及发票佐证下难以认定复审商标进行了实际使用。因此，申请人提交的在案证据均不足以证明其于复审期间在指定商品上对复审商标进行了真实有效的商业使用。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项、《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我委决定如下：
复审商标予以撤销。
当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
合议组成员:卓慧
刘洲东
赵辉
2017年12月26日
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